Zina Nedeniyle Boşanma

1- ZİNANIN TANIMI ve UNSURLARI

Evli bir kadının kocasından başka bir erkekle, evli erkeğinde karısından başka bir kadınla cinsi ilişkide bulunmasına z i n a denir.
Bir başka tanım ise; evli olan eşlerden birinin evlilik birliği devam ederken, eşlerden biri karşı cinsten başka biri ile normal yolla, bilerek ve isteyerek cinsel münasebette bulunmasına z i n a denir.
Yasamıza göre, zinanın üç unsuru vardır. Bunlar;
a- Evli olmak,
b- Eşinden başka birisiyle cinsi ilişkide bulunma,
c- Kusurlu olmadır.

A) Evli Olmak

Eşler fiilen ya da yargı kararıyla, ayrı yaşadıkları takdirde, evlilik birliği devam ettiğinden, eşlerden birinin başkasıyla cinsi ilişkisi zina sayılır.
Eşler evlilik ilişkisi devam ettiği sürece eşin başka bir kişi ile ilişkisi zina sayılır. Mahkemece ayrılığa karar verilmiş olması, gaiplik, birlikte yaşamaya ara verilmiş olma gibi hallerde fiilen bir arada yaşamasalar dahi, içlerinden birinin eşinden başkası ile cinsel ilişkide bulunması zinadır. Evlilik hukuken son bulmadıkça karı kocanın sadakat gösterme yükümlülüğü devan eder. Bir arada bulunmamak, bu yükümlülüğü ihlal etme hakkını vermez.
Boşanma davasının devamı sırasında eşlerden birinin üçüncü şahısla cinsi ilişkisi zina sayılacağı gibi, batıl bir evlenme mahkeme kararı ile sona erdirilinceye kadar geçerli bir evliliğin tüm hukuki sonuçlarını doğuracağından batıl olan bir evlilik devam ettiği sürece eşin başkası ile cinsel ilişkisi zina sayılır.
Evlilikten önceki cinsel münasebetler zina sayılmamakla birlikte bu tür olgunun evlenmeden sonra eşler arasında şiddetli geçimsizliğe neden olması halinde evliliğin temelinden sarsılmasına dayalı olarak dava açılması mümkündür.

B) Başkasıyla Cinsel İlişki

Eşlerden birinin evlilik dışındaki homoseksüel münasebetleri; erkeğin erkekle, kadının kadınla cinsi ilişkileri, sevicilik, livata zina sayılmaz. Bu nevi hareketler için şiddetli geçimsizlik veya haysiyetsiz hayat sürmeye dayanarak boşanma davası açılabilir.
Zina için cinsiyet organlarının birleşmesi şarttır. Kadının başka bir erkekle, erkeğin başka bir erkekle, erkeğin de başka bir kadınla cinsi ilişki dışında kalan bedeni temasları bir birine ne kadar yakın olursa olsun zina sayılmaz. 
Zinanın söz konusu olabilmesi için, eşlerden birinin eşinden başka bir kişiyle cinsel ilişkide bulunmuş; yani cinsel ilişkinin fiilen gerçekleşmiş olması şarttır. Cinsel ilişki girişiminde bulunmak (teşebbüs etmek) örneğin; flört etme, mektuplaşma, cinsel ilişki hazırlıklarına girişme veya cinsel ilişki gerçekleşmeksizin yakın bedeni temaslar; sevişme, öpüşme ve sarılma biçimindeki davranışlar zina sayılmayacağı gibi karının kocasının izni olmadan sunî ilkah (yapay döllenme) yaptırması da zina değildir. Bir hayvanla cinsel temas da bulunmada zina değildir. Mamafih bu gibi davranışlar haysiyetsiz hayat sürme veya evlilik birliğinin sarsılması sebebi ile boşanmaya neden olabilir.

C) Kusurlu Olma

Kadının ve erkeğin eşinden başka kişi ile cinsi ilişki bulunması arzuya dayanmalıdır.  Erkek ve kadının eşi cinsi ilişkide olduğunu ve bu ilişkinin eşinden başka bir kişi ile vuku bulunduğunu anlayabildiği taktirde kusurlu demektir. Sezgin olmayan eşin,başkasıyla cinsi ilişkisinde kusur yoktur.
Uyuşturucu madde verilerek evli kadının ırzına geçilmesi veya birden çok kişinin birleşerek, kadına zorla tecavüz etmelerinde kadının arzusunun olduğu kabul edilemez. Tehdit veya hayata kast gibi haller nedeniyle eşlerden biri zinaya razı olmuşsa, kusurunun olup olmadığının araştırılması gerekir.
Maddi bir cebir olmaksızın manevi bir sebeple, yani tehditle(korkutularak) cinsi ilişkiye rıza gösteren bir kadının kusurlu olup olmadığı yolunda yazarlar “Çok ciddi ve ağır bir manevi tazyikle münasebette razı olan kadının veya kocanın kusurlu bulunmadığını” kabul etmektedirler.
Hayat ve beden tamlığına yapılan tehditlerin etkisi altında cinsel ilişkide bulunma zina sayılmaz. Fakat bunun dışında, örneğin; mala karşı yapılan tehdit(lerin) etkisiyle yapılan cinsel ilişki zina sayılır. Yani; bu ikinci halde zina yapan eş kusurlu kabul edilir.

2-ZİNADA EŞİTLİK KURALI

Kanunumuz özel bir boşanma nedeni olarak saydığı zina eylemi bakımından karı ile koca arasında herhangi bir ayrım yapmamıştır. Kadın gibi erkek de başkası ile bir kere cinsi ilişkide bulununca, boşanma nedeni gerçekleşmiş olur.

3- ZİNANIN İSPATI

Zina davasını açan iddiasını, ispatla yükümlüdür. Son derece gizlilik içinde gerçekleşen zina fiilini kanıtlamak oldukça zordur. Bu nedenle her türlü delille ispat edinilebilir. Zina yapan eş suçüstü yakalanmışsa mesele yoktur. Yargıç hadiseyi gören tanıkların beyanlarını alarak veya bir tutanak tutulmuşsa, tutanağı inceleyerek zinanın meydana gelip gelmediğine karar verir. Meydana gelen olaylardan cinsi ilişkinin oluştuğu kolayca anlaşılabiliyorsa, yargıç zinayı sabit sayacaktır.
Yukarıda da yeğnildiği gibi vukuunun ispatı büyük güçlükler arz ettiğinden aşağıdaki hallerde zinanın vukuuna delil teşkil ettiği içtihat olmuştur:
v Çocuk yapma kabiliyeti olmadığı tıbben sabit olan kocanın, karısının gebe kalmış olması,
v Eşlerden birinin zührevi hastalıklarından(cinsel yolla bulaşıcı olan hastalıkların tümüne verilen ad) birine yakalanmış olması,
v Kocanın izinli olarak 300 günden fazla eşinden ayrı olması ve evine döndüğünde kendisinden olmayacak doğum tarihi taşıyan çocuğun bulunması,
v Karının, çocuğu başka bir kimseden olduğuna dair mektupla ikarı(açıkça söylemek, saklamadan beyan etmek) bulunması,
v Karı kocadan birinin yabancı bir erkekle(karının) veya kadınla(kocanın) münasip olmayan yerlerde gezmeleri veya arabayla dolaşmaları,
v Karı kocadan birinin yabancı bir erkekle veya kadınla bir odada yatmış veya kapanmış olmaları halinde,
v Karının bir erkekle, erkeğin başka bir kadınla uygunsuz şekilde fotoğraf çektirmiş olması,
v Karının bir başka erkekle yatak odasında yarı çıplak olarak yakalanması,
v Karının veya kocanın başka bir erkekle cinsi ilişkide bulunduğunu itiraf etmesi,
v Çocuğun kan gurubunun eşlerin kan gurubuna uygun olmaması,
v Doktor raporu ile eşinin dışında cinsel ilişkide bulunduğunu belirleyen meni lekelerinin doktor raporu ile sabit olması,
gibi.

4-ZİNA MUTLAK BOŞANMA SEBEBİDİR

Karı ve kocadan birinin zina yaptığı anlaşılınca yargıç boşanma kararı vermek mecburiyetindedir. Zina yüzünden boşanmaya karar verilebilmesi için müşterek hayatın çekilmez hale geldiğinin ispatına lüzum yoktur. Zina sebebine dayanılarak açılmış olan bir boşanma davasında davalı eş diğer eşin de zina etmiş olduğunu iddia ve ispat etse bile bu durum açılmış olan davayı düşürmez; yani “zinalar takas ve mahsup edilemez”. Bu bakımdan zina mutlak boşanma nedenidir.
Konu ile ilgili bir Yargıtay kararına göre,”Zinaya dayanılarak açılan boşanma davasında; zinanın ispatı halinde, eşlerin barışmalarının ihtimal dahilin de bulunduğundan bahisle ayrılığa karar verilemez. Boşanmaya karar verilmelidir”.(Y2HD 14.04.1939 3609-1176)
Yine konuyla ilgili başka bir Yargıtay kararına göre,”Karı ve kocanın halen başka bir erkekle(karının) ve kadınla(kocanın) zina etmekte olmaları onların zina sebebine dayanarak boşanma davası açmalarına engel olmaz. Böyle bir halde oluşan mevcut olaylar aile bağını derinden zedelemiş ve ortak hayat çekilmez bir hale getirilmiş sayılır. Kökünden sarsılmış bir aile birliğinin devamının da toplum için hiçbir faydası olamaz “.(Y2HD 20.02.1964 K .?. E .?.)”

5-DAVA HAKKININ DÜŞMESİ

Zina sebebi ile boşanma davası açma hakkı iki halde düşer.

A-Zina Yapan Eşin Affedilmesi

Medeni kanunumuzun 161/3’e göre,”affeden tarafın dava hakkı yoktur” denmektedir. O hâlde, dava hakkı olan eş zina yapan eşini affederse artık dava hakkı ortadan kalkar Af açık veya örtülü olabilir, fakat mutlaka affeden eşin serbest iradesinin ürünü olmalıdır; yani aldatma veya korkutma yoluyla elde edilmiş olmamalıdır.
Acaba eşin zinasına önceden râzı olma veya onu zinaya hazırlama ve yöneltme hâli bir af sayılabilir mi?
Medeni Kanunumuz “zinaya önceden muvafakat etmekten” söz etmediğine göre, eşin zinasına razı olan taraf boşanma davası açamayacağı söylenemez. Mamafih doktrinde bu hâller de “af kapsamına sokmak ve dolayısı ile eşin zinasına razı olan veya onu bu yola iten tarafın artık boşanma davası açamayacağı kabul etmek” yönünde her ne kadar görüşler olsa da Yargıtay eşlerin birbirinin zinasına razı olmalarını ahlâka aykırı bulmuştur ve bunu af mahiyetinde görmemiştir.
Konu ile ilgili bir Yargıtay Büyük Genel Kurulu kararına göre,”kocasının başkasıyla evli olmayan bir kadınla zina yapmasına önceden müsaade eden karının, fiilin işlenmesinden sonra Türk Ceza Kanunu’nun 108’inci maddesindeki süre içinde vukuu bulan şikayetin geçerli bulunduğuna dair”.(YBGK 23.05.1966 3-5)
Karının ve kocanın bir memuriyette yükseltilmesi, bulunduğu makamı muhâfaza etmesi veya herhangi bir çıkar elde edebilmek için veyahut da boşanma sağlayabilmek maksadıyla eşini cinsi münasebette bulunmaya teşvik ederse eylemin vukuundan sonra zinaya teşvîk eden eş aleyhine boşanma davası açılabilir.
Zina meydana geldikten sonra, dava hakkının afla kalkabilmesi için af beyanının zinayı yapan eşe yönelik olması gerekir. Affedenin sezgin olması, serbestçe karar vermesi gerekir.
Af şarta bağlı olarak ta yapılabilir. Örneğin; eşin durumu düzeldiği takdirde veya aile birliği hayatına aykırı hareketlerinden vazgeçmesi halinde eşini affedeceğini belirte bilir. Eşine bundan böyle normal hareket etmediği takdirde “seni boşarım” demesi gibi.
Boşanma davasının açılması veya boşanma talebinden vazgeçme, aile birliğinin devam etmesi af anlamına gelmez. Hatta eşi ile cinsi münasebette bulunmaya devam etmesi affa delil olmaz. Affın var olabilmesi için eşler arsında münasebettin dışta yabancılar tarafından samimi bir şekilde görülmesi gerekir. Eşlerin birlikte eğlence yerlerine gitmeleri, seyahate çıkmaları gibi durumlar barışma, af olarak taktir edilebilir.
Konu ile ilgili bir Yargıtay kararına göre “Zina davasından vazgeçtikten sonra şiddetli geçimsizlik meydana gelmiş ise, zinaya dayanarak boşanmaya karar verilemez”.(Y2HD 14.06.1963 / 3540-4080)

B- Dava Açabilme Süresi

Medeni Kanunumuzun 161/2’inci maddesine göre “Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her halde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer”.
Kanunumuzda sözü edilen süre zaman aşımı süresi olmayıp bir hak düşürücü süredir. Yargıç sürenin geçtiğini öğrenirse, bunu resen nazarı itibaren alır.
Zinanın öğrenilmesinden itibaren altı ay geçince dava hakkının düşmesinin nedeni; zinayı öğrenen eşin boşanma davası açıp, açmayacağı hakkındaki şüphe ve kaygıların bir an önce ortadan kalkması aile birliğinin devamı hakkında bir an önce, herhangi bir karara varılabilmesi içindir. Uzunca bir sürenin kabulü halinde kuşkusuz ki aile birliği huzursuz olacaktır.
Zinanın vukuu bulmasından itibaren yürüyen beş yıllık dava hakkının beş yıl sonun da düşmesinin sebebi ise geçen uzun zaman etkisi altında ört bas edilen bir olay meydana çıkartmakta ve çekişme konusu yapmaktan kaçınmak içindir. Uzun süre devam ede gelen aile birliğinin eski bir suç yüzünden dağıtmak doğru olmaz.
Konu ile ilgili Yargıtay kararına göre “Karısının zinasına davacının öğrendiği tarihin tespiti hususunda toplanan delillerin taktiri hakime aittir” ( / . .? . . / )
Medeni Kanunumuzun 161’inci maddesinde öngörülen sürelerin geçmesi ile aldatılan eşin şiddetli geçimsizliğe dayanarak bir boşanma davası açması ve geçmiş zina olayını da geçimsizlik nedeni olarak ileri sürmesi mümkündür.
Altı aylık sürenin başlaması için zinanın oluşumunun kesin olarak öğrenilmesi gerekir. Aldatılan eşin zinadan şüphelenmesi altı aylık sürenin geri sayımı için yeterli değildir.
Bir Yargıtay kararına göre,”Zinayı öğrenme tarihinin araştırılması icap eder” denilmiştir.(Y2HD 15.05.1961 3341-3725)
Başka bir Yargıtay kararında ise,”Devam eden zinada zaman aşımı olmaz” kararı alınmıştır.(Y2DH 24.10.1942 280-3802)
Yine konu ile ilgili başka bir Yargıtay kararına göre ise,”Zina fiili bir kereye mahsusu olmayıp birçok defalar devam etmiş bulunmasına göre,olayda zaman aşımına başlangıç son fiilin vukuu bulduğu tarih göz önüne alınması gerekir” demiştir.(Y2HD 05.10.1939 3102-368)